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共同犯罪实行过限的概念和特征 如何认定受贿罪的共同犯罪

2021年5月13日  北京刑事律师   http://www.bjxslvs.com/

 宋鹏律师北京刑事律师,现执业于北京京平律师事务所,执业以来,坚持 “受人之托、忠人之事、敬业勤勉、诚实信用” 的服务宗旨,精益求精地承办每一项具体法律事务、每一个案件。独到的诉辩思维、娴熟的诉讼技巧、精湛的辩论技能和自如的法庭发挥以及对待工作兢兢业业、认真负责的工作态度赢得了广大当事人的高度赞许。

  

共同犯罪实行过限的概念和特征

  一、共同犯罪实行过限概念


  在现实生活中,不可能所有的共同犯罪都是按照事先预谋的所进行和发展的,当受到一些意外因素影响时,共同犯罪就会偏离其原有的轨迹而发生预料之外的事件,这就有可能出现实行过限,据此,实行过限是在共同犯罪发生的前提之下产生的。


  要对共同犯罪实行过限进行定义,就必须对其客观行为、主观罪过以及主体等方面进行限定。关于实行过限概念的各种表述,有的将实行过限定义为一种行为,并没有明确这一行为是只限于犯罪行为还是包括所有的违法行为;有的将实行过限定为一种犯罪行为,但并没有强调其主观罪过是故意还是过失亦或两者皆可;有的将实行过限的主体限定为共同犯罪的实行犯,排出了预备犯、帮助犯等成为实行过限主体的可能性;有的认为实行过限是发生在共同犯罪中的,但没有明确是只发生在共同犯罪的实行阶段还是可以发生在共同犯罪的整个过程中。基于对上述这些因素的考虑,本文将共同犯罪实行过限定义为:部分共同犯罪人在共同犯罪的整个过程中故意的实施了超出共同犯罪故意范围的一种犯罪行为。


  二、共同犯罪实行过限的特征


  实行过限是以共同犯罪的存在为前提的,认定过限犯必须以其实施了共同犯罪行为为前提。如果没有共同犯罪的存在,如果没有参与共同犯罪行为,实行过限也就无从谈起。但是实行过限毕竟是从共同犯罪中分立出来的,它不仅具有附随性,而且具有自身的独特性,有其自身独特的构成特征。


  实行过限的客观特征


  1、;过限;的范围


  这里的;过限;是指超过了共同犯罪的范围。那么,实行减少是不是也是一种;过限;呢我国有的学者认为,共犯中的过限分为实行过限和实行减少,这种分法使过限行为周延,在这里将实行过限和实行减少的情形统称为过限犯罪。[1]笔者认为,所谓实行减少,就是指实行犯实施了比其所预谋的犯罪要轻的罪,这种罪只是预谋犯罪的一部分内容。[2]可见,实行减少是对共同犯罪的部分实施,为原共同犯罪所包容。根据罪责自负原则和罪刑相适应原则,对于实行减少者应该按照其实际的犯罪来处理,也就是按照其所犯的较轻的罪对其进行刑罚的使用,是轻于原共同犯罪的刑罚的。而对过限犯不仅要处罚其共同犯罪行为,也要处罚过限的犯罪行为,是重于原共同犯罪的刑罚的。两者在刑罚的适用上存在明显的差异性,其根本原因在于它们的社会危害性不同。亦言之,由于过限行为在社会危害性上大于减少行为,这就决定了过限行为在刑罚上必然重于减少行为。[3]因此,实行减少不是一种;过限;,否则,违背了罪刑相适应的刑法基本原则,必然导致刑罚的滥用,使减少者受到的处罚重于其所犯的罪。


  2、过限行为的存在阶段


  在共同犯罪的整个过程中,即在预备阶段、实行阶段和实行后阶段都存在实行过限的可能。


  在共同犯罪的预备阶段,部分共同犯罪人为了着手实行犯罪而进行的预备行为,有可能突破其所共谋的犯罪,而构成新的犯罪。例如,甲和乙共同商定对某银行进行抢劫,为了在行抢后能够迅速的离开,甲在没有同乙商定的情况下,事先盗窃了一辆价值万元的摩托车作为逃脱的交通工具。在此案中,甲的盗窃车辆的行为既是实施抢劫行为的预备行为,也过限的实施了盗窃行为,超出了其共同抢劫的范围。


  在共同犯罪的实行阶段,部分共同犯罪人在实施共同的犯罪行为时,有可能实施其他超出共同犯罪的行为,而构成新的犯罪。例如,甲和乙共同商定对某银行进行抢劫,在行抢的过程中,甲见银行的一个女性工作人员有几分姿色,便心存歹意,对该工作人员进行猥亵。在此案中,甲过限实施的猥亵妇女行为超出了共同抢劫的范围。


  在紧随共同犯罪实行阶段的实行后阶段,部分共同犯罪人有可能实施了其他的超出共同犯罪的行为,而构成新的犯罪。这里的;紧随;应该如何理解呢笔者认为,;紧随;实行阶段应该同实行阶段有着紧密的联系,它是实行阶段完成的一种自然延伸,如犯罪实行完成后没有离开犯罪现场的这段时间、犯罪实行完成后逃脱的过程、犯罪实行完成后结果还没有发生的这段时间。例如,甲和乙共同商定对某银行进行抢劫,在行抢完成的逃脱过程中,甲朝路上的行人开了一枪致其死亡。在此案中,甲过限实施的故意杀人行为超出了共同抢劫的范围。


  3、过限行为的性质


  过限行为必须是犯罪行为。将一般的违法行为予以排除,是因为对实行过限的研究是为了辨清各共同犯罪人实施的犯罪行为,明确各共同犯罪人对他们的犯罪行为所应当承担的刑事责任,避免发生刑事责任承担的空白或者重叠。


  至于过限的犯罪行为是否必须与共同犯罪行为触犯不同的罪名的问题。对此,有学者认为,实行过限行为必须是与共犯行为具有本质区别的符合刑法分则构成要件的行为,[4]笔者不赞同这种观点,难道部分共同犯罪人实施的超出共同犯罪的犯罪行为与共同犯罪行为触犯了同一罪名,我们就可以将其排除在实行过限之外吗显然是不可以的,因为即使罪名相同,但是过限行为仍然只是过限犯单独实施的,不能要求其他共同犯罪人来与过限犯共同承担责任。


  实行过限的主体特征


  实行过限的主体只能是共同犯罪人,非共同犯罪人是不可能成为实行过限主体的。一个过限行为的主体只能是部分共同犯罪人,而不可能是全部的共同犯罪人。如果全部的共同犯罪人都超出了其原有的共同犯罪范围,共同形成了新的犯罪故意并实施了新的犯罪行为,这种情况称为临时起意的共同犯罪,[5]也称为过限共犯,它是全部共同犯罪人超出原有的共同犯罪范围的新的共同犯罪,与共犯过限是不同的,我们对此要加以区分。我们也不能否定全部的共同犯罪人都能够成为实行过限的主体,当然,这是存在一个前提条件的,即一个共同犯罪出现了两个以上的过限行为,这与一个过限行为的主体只能是部分共同犯罪人并不矛盾。


  共同犯罪实行过限中存在一种情形,即当一个过限行为的主体是两人以上时,该过限行为也是共同犯罪,也就是共犯中的共犯。例如,甲教唆乙丙拐卖妇女,乙、丙在拐卖妇女的过程中因被害人反抗而故意将被害人打死。这里乙、丙故意杀人的行为构成实行过限,且是共同的故意杀人。此种情形与过限共犯是不同的,前者的主体是两个以上的共同犯罪人,后者的主体是全部的共同犯罪人。在过限行为是共同犯罪的情形下,存在这样一种情况,即两个以上的共同犯罪人在实施过限的犯罪行为时,他们中的部分共同犯罪人又实施了其他的过限行为,我们可以将其称之为过限中的过限。上例中乙、丙将反抗的妇女杀害后,乙对该妇女的尸体进行了奸淫就属于过限中的过限。另外,我们还要认识到,一个过限犯不仅可以实施一个过限行为,也可以实施两个以上的过限行为,过限行为的个数是没有限制的。


  关于实行过限主体的范围,不仅实行犯是实行过限的主体,而且预备犯、帮助犯也是实行过限的主体,但是组织犯、教唆犯不能成为实行过限的主体。


  不限于实行犯,预备犯也可为过限行为的主体。在论及实行过限的存在阶段时,已经谈到共同犯罪的预备阶段是过限行为发生的阶段之一,既然肯定了预备阶段能够发生过限行为,就不应该否定预备犯可以成为过限行为的主体。而且,在司法实践中预备犯作为实行过限的主体是完全存在的。帮助犯可为过限行为的主体,但组织犯、教唆犯不是过限行为的主体。这种观点,是基于对实行过限设立目的的考虑。将实行过限从共同犯罪中抽离出来单独成为一个研究课题,就是为了分清在共同犯罪的整个过程中哪些犯罪是由全部的共同犯罪人承担刑事责任,哪些犯罪是由部分共同犯罪人承担刑事责任,不至于出现混淆,导致某些共同犯罪人对不是自己实施的犯罪承担了刑事责任,或者某些共同犯罪人对自己实施的犯罪没有承担应有的刑事责任。如果在共同犯罪中很容易辨认清楚哪些犯罪行为是由全部的共同犯罪人承担后果,哪些犯罪行为是由部分的共同犯罪人承担后果,责任的承担是显而易见的,根本不会发生混淆,那么就没有必要将这些情形归入实行过限的范围。


  实行过限的主观特征


  过限行为是犯罪行为,既然是犯罪行为,其主观上必须要有罪过,且它的罪过是一种不同于共同犯罪故意的罪过,是一种超出共同犯罪故意的罪过。由于实行过限依附于共同犯罪的缘故,使得过限行为的罪过问题复杂化,不仅有共同犯罪的故意,而且有实行过限的罪过。


  超出共同故意的范围,过限犯在实施过限行为之前已经有了共同犯罪的故意,即共同故意。何谓共同故意所谓共同故意是指各共同犯罪人通过意思联络,认识到他们的共同犯罪行为会发生危害社会的结果,并决意参与共同犯罪,希望或者放任这种结果发生的心理态度。共同犯罪故意不同于单个人的犯罪故意:从认识因素上看,共同犯罪人认识到自己是与他人配合共同实施犯罪行为,也认识到自己与其他共同犯罪人的行为会发生危害社会的结果,还认识到共同犯罪行为与共同犯罪结果之间的因果关系;从意志因素上看,各共同犯罪人都希望或者放任共同犯罪行为导致危害社会结果的发生。而且,共同犯罪是两人以上共同实施的,要求各共同犯罪人在实施共同犯罪行为之前有意识的交流,也就是我们所说的意思联络,它是构成共同犯罪的必备条件。


  过限犯的过限行为在主观上须超出共同故意范围,至于;超出;的含义,学界有人用;未经同意说;来加以认定,即当两人合谋一项犯罪时,彼此之间要对为促成这项犯罪的行为负责,包括要对由此而产生的意外结果负责。但是如果其中一人具有超出彼此同意的范围,另一人不对这种未经他同意的行为负责。这种说法具有一定的道理,但是,通常我们所说的;同意;,它既可以是事前的同意,也可以是事中的同意,还可以是事后的同意。在事前和事中同意的情况下成立共同犯罪,是没有任何疑异的,然而事后同意对先前的行为是没有溯及力的,在该情形下是不成立共同犯罪的。为了弥补这一学说的缺陷,笔者提出;非事后未经同意说;,即排除事后同意成立共犯的情况,只有在事前及事中同意才成立共犯。至于这里的;同意;,既可以是明示的,也可以是暗示的;既可以是作为的方式,也可以是不作为的方式。


  过限行为的罪过。过限行为的罪过是故意,过失不是过限行为的罪过形式。排除过失的理由为,我们只须要将易混淆责任承担的情形归入实行过限,而那些责任承担清楚,不会发生混淆的情形是无须归入实行过限的。构成共同犯罪的前提之一是共同故意,共同过失是不成立共同犯罪的。





如何认定受贿罪的共同犯罪

熊选国:根据刑法规定,受贿罪属于国家工作人员的职务犯罪,非国家工作人员不能单独构成受贿罪。但根据刑法总则关于共同犯罪的规定,非国家工作人员可以作为共犯而构成受贿罪。这一点,从实务观察是十分清楚的,不过刑法理论界有时听到否定的声音。

苗有水:否定的主张主要发端于刑法规范的演变。1988年1月颁布的第一条第二款和第四条第二款分别就贪污罪、受贿罪的共犯作了明确规定,可是,修订后的刑法只保留了前者而删除后者。于是,有人认为,修订后的刑法取消了内外勾结的受贿罪共犯。


熊:这是误解了刑法规范的含义。清华大学张明楷教授在其一文精辟地指出:;补充规定;关于贪污罪、受贿罪共犯的规定以及刑法第三百八十二条第三款关于贪污罪共犯的规定,均属;注意规定;,即在刑法已作相关规定的前提下,提示司法人员注意、以免司法人员忽略的规定,而不是立法者对于刑法例外规则的拟制。因此,立法的演变不表明刑法取消了内外勾结的受贿罪共犯。


苗:无疑,是否成立受贿罪的共犯应依照共同犯罪的一般理论去判断,即决断于双方有无共同受贿的故意和行为。但由于受贿罪构成要件的复杂性,实践中处理身份犯和非身份犯构成共同受贿犯罪的案件时,认定共同故意和共同行为有一定难度。


熊:我认为,所谓受贿的共同故意,是指各行为人均对收受他人财物的非法性抱有明知的主观心理,且在利用国家工作人员的职权为他人谋取利益方面存在着意思联络。它通常表现为,行为人之间具有利用国家工作人员的职权为他人谋取利益及收受财物的共同意志;相互勾结的各共同犯罪人,都希望通过权钱交易获得一定的财物,并且在主观故意之间有密切的联系和贯通。所谓受贿的共同行为,是指国家工作人员和非国家工作人员均实施了受贿罪客观方面所要求的某种行为,如参与收受财物,为他人谋取利益,或者承诺为他人谋取利益,或者转达为他人谋取利益的信息等,且这些行为均统一指向权钱交易的目的;同时,各行为人之间对于贿赂财物具有利益共同性,通常要求共同占有或参与分赃。它通常表现为,在共同受贿犯罪中,各共同犯罪人在参加犯罪时,不论其分工如何,参与程度如何,所有的行为总是作为整体有机联系在一起的;在整个犯罪的链条中,这些行为具有共同性,和犯罪结果之间都具有因果关系。


苗:我觉得,容易产生分歧的是对于共同受贿行为的理解。有一种观点认为,受贿罪的客观方面包括利用职权、收受贿赂及谋取利益等多种行为,所以在共同受贿的场合不仅应当要求各行为人有收受财物的共同行为,还应要求有利用职权和谋取利益方面的实际配合。这种说法合理吗


熊:这种说法不能正确反映共同受贿行为的组合形式。即使就单独犯罪而言,受贿罪的成立也不要求行为人实施收受财物的行为以外,还要实施利用职权谋取利益的行为。因此,不能认为受贿犯罪必须是各种行为的组合,尽管有时候发生了多种行为。就共同受贿行为而言,不能要求各行为人同时实施多种行为,而是以共同实施收受财物行为或者分别实施其中某种行为为足。


苗:理论上说,国家工作人员与非国家工作人员共同受贿的现象可以区分为两种情形:一是与国家工作人员有财产共有关系的人成立受贿罪的共犯;二是与国家工作人员没有财产共有关系的人成立受贿罪的共犯。实践中发生率比较高的是前一种情形。


熊:与国家工作人员有财产共有关系的人,主要是指国家工作人员的配偶、子女等,即通常所说的;近亲属;。有的近亲属,如已经成家并独立生活的子女,与国家工作人员之间虽无财产共有关系却有财产继承关系,所以也与配偶作为同一种情形予以考虑。国家工作人员的近亲属向国家工作人员代为转达请托事项,收受请托人财物并告知该国家工作人员,或者国家工作人员明知其近亲属收受了他人财物,仍按照近亲属的要求利用职权为他人谋取利益的,对该国家工作人员应认定为受贿罪,其近亲属以受贿罪共犯论处。实践中,问题较多的是国家工作人员利用职务上的便利为他人谋取利益,其配偶、子女收受他人财物,或者国家工作人员将其非法收受的财物交给其配偶、子女的情形。对此情形,只要能够证实国家工作人员与其配偶、子女相互勾结,由国家工作人员利用职务上的便利为他人谋取利益,由其配偶、子女收受财物的,则属于共同犯罪中的分工问题,应当追究其配偶、子女受贿罪的刑事责任。 ↑


苗:实务中,这种双方同为实行犯的典型的共同受贿犯罪较为少见,常见的是配偶、子女作为共同受贿犯罪的帮助犯或者教唆犯而存在。


熊:的确如此。配偶、子女作为帮助犯,主要表现在用各种方法为国家工作人员收受贿赂创造条件,如与国家工作人员共同商议收受贿赂事项,传递信息,沟通关系并收受财物;协助国家工作人员向请托人索取财物等。配偶、子女作为教唆犯,主要表现为诱导、劝说、催促甚至威逼国家工作人员索取财物,致使国家工作人员产生受贿犯罪的故意,并实施了受贿行为。对于上述情形,若能证明国家工作人员的配偶、子女实施了帮助或者教唆行为,就可以认定为受贿罪的共犯。但要注意的是,配偶、子女明知他人所送财物系国家工作人员为他人谋取利益所得而代为收受,但事先没有教唆或帮助行为,或者明知系国家工作人员受贿所得而与其共享的,属于知情不举,不能以受贿罪的共犯追究刑事责任。


苗:通常情况下,近亲属收受了他人送给国家工作人员的贿赂都会如实转告,但也不能排除个别相反的情况。少数国家工作人员的近亲属利用国家工作人员的特殊身份,主动向请托人索取贿赂,事后因不敢或不愿意将收受他人钱物的事告诉国家工作人员,而国家工作人员却利用职务便利为请托人谋取了利益。这应当如何处理呢


熊:这由于国家工作人员与近亲属缺少共同受贿的意思联络,无共同受贿的故意,不能以共同受贿罪定罪处罚。国家工作人员如果利用职权为他人谋取利益,构成其他犯罪的,可依照刑法的有关规定处理。如,浙江宁波原市委书记许运鸿利用职务便利为别人办了事,他的妻子、儿子收了人家的钱、物。许运鸿说,他为别人办事,但不知道妻子、儿子收了人家的东西;其妻子、儿子说,收了人家的东西,但没有告诉许运鸿。后来,法院以滥用职权罪对许运鸿判了刑。












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